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Grande controvérsia existe quando empresas efetuam a compra de mercadorias fora do Estado. Isto porque, em algumas situações, o fornecedor possui incentivo fiscal concedido pelo Estado de origem, gerando crédito outorgado de ICMS em favor de referido fornecedor.
No entanto, na nota fiscal de venda é destacado o ICMS com alíquota integral, sendo certo que o fornecedor efetua o recolhimento de ICMS com alíquota inferior ao Estado de origem, em razão do benefício concedido.
Nestas situações, a maioria dos Estados em que se situam os contribuintes que efetuaram a compra das mercadorias, glosam os créditos tributários do ICMS, em decorrência da não existência de convênio do CONFAZ permitindo a concessão do benefício fiscal pelo Estado de origem.
A partir do momento, então, que um Estado concede um benefício que não seja aprovado por convênio, o Estado de destino da mercadoria, cria obstáculos para que o crédito destacado em nota fiscal seja efetivamente aproveitado, e, se aproveitado, há a glosa de referido creditamento, havendo, desta forma, a punição ao contribuinte estabelecido no Estado de destino da mercadoria.
Isso ocorre, pois o Estado de destino entende que o contribuinte estabelecido em seu território não pode se aproveitar do ICMS destacado no documento fiscal, já que tal percentual não foi recolhido integralmente ao Estado de origem.
O posicionamento dos órgãos julgadores na esfera administrativa tem sido favorável à administração, adotando assim a postura de que ato normativo infralegal, expedido pelos poderes legislativo e executivo estaduais, pode afastar o direito ao crédito do imposto incidente na operação anterior, invalidando legislação de outras esferas de competência.
A título de exemplo, vejamos a Ementa, abaixo transcrita, do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo – TIT, no julgamento do processo DRT5-435793-2005:
ICMS – CRÉDITO INDEVIDO DE IMPOSTO NÃO COBRADO EM OPERAÇÃO ANTERIOR DECORRENTE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NÃO AUTORIZADO PELO CONFAZ.
Na esfera judicial, a questão também não é pacífica.
Tomando como base o Tribunal de Justiça de São Paulo, a tendência sempre foi a de proferir julgamentos a favor do fisco estadual, ou seja, determinando que os créditos aproveitados fossem glosados por falta de convênio válido autorizando o benefício concedido pelo Estado de origem.
No entanto, este posicionamento começou a ser alterado.
Isto porque, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a glosa de créditos nas hipóteses de benefícios concedidos de forma unilateral estaria afrontando o princípio da não-cumulatividade e onerando de forma indevida o contribuinte, que, agindo de boa-fé, adquire mercadorias de um fornecedor estabelecido em outro Estado.
Tal violação não seria permitida, pois o princípio da não-cumulatividade está elencado na Constituição Federal e, portanto, a decisão de glosa dos créditos seria inconstitucional.
Contudo, a despeito desta discussão, também existe o problema de que o Estado de origem, através de lei, está concedendo benefício fiscal para o contribuinte estabelecido em seu território nacional, sem a aprovação do CONFAZ.
Sobre esse tema, o STF posicionou-se no seguinte sentido:
O ESTADO DE DESTIO QUE SE SENTIR LESADO COM O BENEFÍCIO CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DA MERCADORIA SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ, DEVE INGRESSAR COM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE O STF, ARGUINDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE CONCEDEU REFERIDO BENEFÍCIO.
UMA VEZ JULGADA INCONSTITUCIONAL DE TAL LEI, ESTA NÃO DEVERÁ MAIS SER APLICADA E TODOS OS CRÉDITOS APROVEITADOS PODERÃO SER GLOSADOS.
Assim, o entendimento do STF hoje é no sentido de que a glosa dos créditos somente poderá ocorrer se o Estado de destino conseguir reconhecer a inconstitucionalidade da lei do Estado de origem através de declaração pelo STF. Se não houver a declaração de inconstitucionalidade da lei, não há que se falar em obstáculo ao creditamento, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade.
Tendo em vista tal entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo passou a seguir no mesmo sentido, conforme se verifica da Ementa abaixo:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GLOSA DE CRÉDITOS DE ICMS EM VIRTUDE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO NO ESTADO DE ORIGEM, SEM A EXISTÊNCIA DE CONVÊNIO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. ESTADO PREJUDICADO QUE DEVE ARGUIR A INCONSTITUCIONALIDADE DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO EM SEDE DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN). INCONSTITUCIONALIDADES QUE NÃO SE COMPENSAM. EMBARGADA SUCUMBENTE, A QUEM CABE O PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSO DESPROVIDO.
Assim, verifica-se que, atualmente, o posicionamento caminha neste sentido, sendo que, na hipótese do contribuinte ter sido autuado, com a consequente glosa dos créditos anteriormente aproveitados, na esfera judicial, as chances da empresa conseguir derrubar a autuação são reais, tendo em vista o posicionamento dos Tribunais de Justiça e, principalmente, do Supremo Tribunal Federal, que é o órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro.
O único ponto que deve ser observado é se a lei que concedeu o benefício no Estado de origem já não foi julgada inconstitucional pelo STF, pois nessa hipótese a glosa de créditos pode ocorrer ante o reconhecimento de que aquele benefício não pode existir.
Por Márcio Alexandre Iotti Henrique, mestre e doutor em Direito Tributário pela PUC/SP, sócio do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados e professor universitário.
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