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O crescimento de novas tecnologias de informação e comunicação tem ocasionado grandes debates sobre os efeitos das mesmas na sociedade, principalmente no âmbito laboral, no que diz respeito à violação da privacidade e intimidade do trabalhador.
O empregador possui o poder de direção da empresa, no qual assume todos os riscos da atividade econômica, eis que admite, assalaria e dirige a prestação de serviço. Citado poder de mando divide-se em: 1)Poder de organização; 2)Poder de controle/fiscalização; 3)Poder disciplinar.
Por outro lado, o funcionário detém, como direito inerente à sua personalidade, o direito à privacidade e intimidade, direitos estes consagrados em nosso ordenamento jurídico como direitos fundamentais.
Dentre poderes de mando do empregador, o mais polêmico é o poder de controle, uma vez que, com o avanço tecnológico, surgiram novas formas de fiscalizar as atividades dos empregados, sendo que muitas delas sem que estes saibam ou percebam que estão sendo vigiados.
Um dos controles realizados pelas empresas que ainda causa grande repercussão no mundo juslaborista é a violação de e-mails, sejam eles de cunho corporativo ou pessoal.
Em razão disso, o monitoramento de e-mail pelo empregador acarretou o conflito entre o poder diretivo fiscalizador da empresa, com fundamento no direito de propriedade (art. 170, II da CF/88), com o direito à intimidade do empregado (art. 5º, X da CF/88), devendo o juiz ponderar qual dos dois direitos possui maior peso na balança no caso concreto.
Toda conduta empresarial constrangedora, capaz de acarretar uma situação vexatória ao empregado, em virtude do controle indevido do uso do seu e-mail, caracterizará violação à sua privacidade e intimidade.
Por outro lado, o e-mail corporativo é uma ferramenta de trabalho, de propriedade exclusiva da empresa, fornecida ao empregado para que realize as tarefas que lhe forem designadas. Portanto, não se trata de um benefício fornecido como retribuição ao trabalho desempenhado, mas sim um instrumento de trabalho.
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) já se posicionou acerca do tema em um julgado, no qual o aspecto mais polêmico da decisão refere-se à suposta privacidade que o empregado teria no uso do e-mail corporativo. Outro argumento usado para controle do e-mail corporativo é a possibilidade de responsabilização da empresa pelos eventuais danos causados pelos mencionados e-mails a terceiros.
No tocante ao monitoramento de e-mail pessoal do empregado, não é possível a fiscalização pelo empregador durante seu horário de trabalho, caso contrário, este estará violando os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade do empregado; o que poderá culminar em pedido de recisão indireta do contrato de trabalho e indenização por dano moral.
Na prática, a dificuldade encontrada é de apontar os limites do poder diretivo, uma vez que a legislação trabalhista não trata o tema de forma específica. A Constituição de 1988, por sua vez, também não tratou do poder diretivo, porém, avançou, notadamente, no que tange aos direitos e garantias fundamentais, com manifesta proteção à personalidade da pessoa humana – inclusive na relação de trabalho.
O TST tem recomendado que as empresas comuniquem previamente seus funcionários sobre o uso adequado do e-mail corporativo, para que sejam minimizados os riscos pelo uso indevido da ferramentas durante o trabalho.
Diante das considerações, insta ressaltar que o direito de propriedade e o poder de direção do empregador não são absolutos e encontram limites nos direitos fundamentais do trabalhador. Logo, o empregador poderá exercer o poder fiscalizatório de suas ferramentas de trabalho desde que não haja violação dos direitos de personalidade deste. Em conjunto, deverá instruir e orientar seus empregados sobre as normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e de monitoramento de seu correio eletrônico, sempre com a autorização expressa para tal finalidade.
Por Valéria Martins Silva, advogada associada do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados.
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