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O ICMS é um imposto que incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
A energia elétrica é equiparada a mercadoria para fins de incidência do ICMS e o seu fato gerador ocorre no momento do efetivo uso pelo consumidor.
Na composição do valor da tarifa de fornecimento de energia elétrica são inclusas taxas pelo uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, as denominadas TUST e TUSD.
Ocorre que, conforme dito, em se tratando de energia elétrica, o ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadoria e não o serviço de transporte de transmissão e distribuição, razão pela qual se torna indevida a cobrança do imposto sobre o total da tarifa, pois composta pela TUST e TUSD.
Essa matéria já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, que julgou a favor dos contribuintes: “O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte“. AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro Humberto Martins).
Diversas empresas já estão ingressando na Justiça para conseguirem reduzir suas contas de energia e já há alguns precedentes favoráveis em primeira instância.
Assim, conclui-se que é possível adotar medida jurídica visando a exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, bem como recuperar os valores decorrentes de eventuais pagamentos indevidos nos últimos cinco anos.
Por Márcio Alexandre Ioti Henrique, mestre e doutor em Direito Tributário pela PUC/SP, além de sócio do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados.
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