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Na data de 23/08, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu um dos julgamentos mais polêmicos deste ano. Por seis votos a três, os Ministros do STJ firmaram entendimento de que o não pagamento de ICMS declarado é crime, devendo o empresário ser processado e julgado por tal delito.
O entendimento até então vigente, era no sentido de que o mero inadimplemento do tributo, quando este era declarado para o fisco, mas não pago pelo contribuinte, não constituía qualquer ilícito penal. Há a inscrição do débito em dívida ativa e sua cobrança através da competente ação de execução fiscal, mas no campo penal, o contribuinte não sofria qualquer espécie de consequência.
No entanto, o julgamento ocorrido no dia 23/08 alterou tal entendimento e pacificou o assunto no sentido de que, quem efetivamente paga o ICMS é o consumidor que realiza a compra da mercadoria. Na verdade o ICMS está embutido no preço do bem que está sendo comercializado. Neste sentido, o empresário é mero agente de repasse dos valores aos cofres públicos. Assim, caso ele não efetue o repasse, ou seja, não pague o tributo devido ao fisco, o empresário estará se apropriando de tais valores indevidamente, já que, no entender dos Ministros, o ICMS é visto como verdadeiro imposto cujo valor incide sobre o consumo.
Em outras palavras, o crime está configurado quando o empresário declara para o fisco o valor do ICMS devido por seu estabelecimento comercial, mas não efetua o pagamento de referido tributo aos cofres públicos, apropriando-se, desta forma, do dinheiro descontado do consumidor.
Assim, fica caracterizado o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, que diz ser crime o não recolhimento de tributo no prazo legal.
Este posicionamento certamente será utilizado pelo Ministério Público, ao embasar denúncias contra empresários, a fim de apurar a prática do crime, quando não há o pagamento do ICMS devido ao Estado.
Esta decisão terá grande impacto em relação aos sócios e administradores de empresas, que poderão ser processados criminalmente pelo simples fato do não pagamento do ICMS.
Importante frisar, ainda, que de forma análoga, esta decisão pode ser utilizada para todos os outros tributos chamados de indiretos, nos quais a carga tributária é transferida para terceiro.
Uma série de desdobramentos ocorrerá com relação a esse caso, sendo necessário ficar alerta sobre o assunto e planejar o que deverá ser feito, principalmente nesta época de crise em que o país está vivendo.
Por Márcio Alexandre Ioti Henrique, advogado tributarista e sócio no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados.
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