[vc_row][vc_column][vc_column_text] Com a decisão do Supremo Tribunal Federal que pacificou o entendimento de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, outras teses estão surgindo com argumentos similares aos adotados naquele tema. Apenas para rememorar, o STF entendeu que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, o fisco estaria ameaçando a proteção ao contribuinte, pois sob a ótica do empresário, é descabido chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado ao Estado. Assim, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Pois bem. Seguindo a mesma linha de raciocínio, duas empresas obtiveram medidas liminares, concedidas por juiz de 1ª instância, com o intuito de afastarem a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. De acordo com os argumentos das empresas, tanto o imposto de renda da pessoa jurídica, quando a contribuição social sobre o lucro líquido são tributos que devem incidir sobre a receita bruta da sociedade, que não contempla, desta forma, ingressos transitórios, que deverão ser repassados a terceiros, como é o caso do ICMS. O magistrado, por sua vez, concordou com o argumento apresentado pelas contribuintes e entendeu que o ICMS não se configura como receita tributável, não podendo, portanto, compor a apuração do lucro da pessoa jurídica. Trata-se de uma tese nova, que ainda será analisada pelos Tribunais Regionais Federais e pelas Cortes de Brasília, mas que com certeza poderá trazer grandes benefícios àquelas empresas que são tributadas pelo regime do lucro presumido. É importante que a empresa analise esse tema como uma forma de redução da carga tributária e converse com seu departamento jurídico, a fim de verificar a viabilidade de ingresso com tal demanda na esfera judicial. O escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados já está em contato com seus clientes para realizar referida análise, sendo que seu pessoal está apto para dirimir as dúvidas relacionadas a este tema. Por Márcio Alexandre Ioti Henrique, advogado tributarista e sócio no escritório Henrique & Gaspar. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
A fiscalização de empresas do Simples Nacional por parte dos Municípios
[vc_row][vc_column][vc_column_text] É fato notório que a Receita Federal nunca se interessou pela fiscalização de empresas enquadradas no Simples Nacional. Além de não possuir material humano suficiente para fiscalizar as microempresas e empresas de pequeno porte, em termos financeiros, as autuações realizadas em grandes empresas tributadas pelo lucro real ou presumido sempre corresponderam a valores maiores e, consequentemente, maior possibilidade de arrecadação de tributos federais. Assim, a título de exemplo, um único auto de infração e imposição de multa, aplicado para uma grande empresa, pode gerar milhões de reais em arrecadação para o fisco federal, enquanto que para se atingir os mesmos valores com empresas do Simples, seria necessária a autuação de dezenas de pessoas jurídicas, o que tornava o negócio inviável. Ocorre que a severa crise financeira pela qual estão passando os entes públicos, aliada ao avanço de tecnologia, está mudando o cenário de empresas inseridas no Simples Nacional. Atualmente, os Municípios passaram a ser os maiores interessados na fiscalização de empresas enquadradas no regime de tributação simplificado. Isto porque o fisco municipal consegue implementar uma arrecadação de ISS, autuando empresas que omitem a receita para tributação e reforçando, portanto, seu caixa. Com o acesso direto à Declaração de Informações de Movimentação Financeira (DIMOF), o fisco municipal tem conhecimento da movimentação financeira do contribuinte e a compara com as declarações prestadas mensalmente à Receita Federal. Se forem encontradas inconsistências, é aberta fiscalização em face do contribuinte, que é notificado a apresentar uma série de documentos aos agentes municipais, a fim de justificar suas declarações. Os agentes municipais, por sua vez, podem lavrar auto de infração e imposição de multa, cobrando suposto tributo não declarado e não pago. No entanto, algumas considerações com relação a essa nova prática devem ser feitas. O principal ponto que deve ser analisado é até onde vai a competência do Município para fiscalizar empresas do Simples Nacional? Em outras palavras, o fisco municipal pode fiscalizar e fazer a autuação de quais tributos? Nos termos da Constituição Federal, os Municípios são competentes para criarem o ISS. Desta forma, o único tributo que pode ser fiscalizado pelo fisco municipal é aquele que se enquadra em sua competência constitucionalmente conferida. Assim, a fiscalização de empresas do Simples Nacional pelos Municípios somente podem gerar autuações de ISS, qualquer outra medida tomada pelo fisco municipal é ilegal e inconstitucional. Nestes termos, as microempresas e empresas de pequeno porte não podem sofrer autuações de tributos como IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, lavradas pelos Municípios. O máximo que os Municípios podem fazer é colher informações, verificar a existência de ISS a pagar e informar tal fato para a Receita Federal e para o Comitê Gestor do Simples Nacional, para que estes órgãos, querendo, fiscalizem e autuem os contribuintes com relação aos tributos federais. Por tal motivo, os contribuintes devem ficar atentos às fiscalizações, para que não sejam cometidos abusos e arbitrariedades por parte dos Municípios, na ânsia de fiscalizarem e arrecadarem nestes tempos de crise. Por Márcio Alexandre Ioti Henrique, advogado tributarista e sócio no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
Fim da obrigatoriedade da contribuição sindical é constitucional, define STF
[vc_row][vc_column][vc_column_text] O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (29) que é constitucional a alteração trazida pela reforma trabalhista acerca do fim da obrigatoriedade da contribuição sindical. A decisão foi de 6 votos a 3. Desde o início da vigência da lei da reforma trabalhista em 11/11/2017, a polêmica em torno do fim da obrigatoriedade da contribuição sindical – principal fonte de custeio dos sindicatos – foi crescendo ao longo dos meses, com a consequente distribuição de várias ações civis públicas junto às Varas do Trabalho em todo Brasil, exigindo que as empresas continuassem descontando de seus empregados o valor relativo à contribuição sindical. Além da via ação civil pública, diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs) também foram ajuizadas perante o STF com o mesmo propósito, sendo a principal de n.º 5794, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transporte Aquaviário e Aéreo, na Pesca e nos Portos (CONTTMAF). O assunto é de tamanha relevância social que, nesta última quinta-feira (28), iniciou-se o julgamento da ADIn 5794. Diante da divergência de votos dos ministros Edson Fachin e Luiz Fux, o julgamento foi suspenso, finalizando hoje. Na sessão iniciada ontem, o ministro Fachin votou pela inconstitucionalidade da alteração trazida pela reforma trabalhista, fundamentando que a contribuição sindical por possuir natureza tributária, necessariamente, deveria haver indicação de estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro, conforme previsão do art. 133 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) – o que não foi feito. Desse modo, entendeu que a alteração de sua natureza jurídica, de típico tributo para contribuição facultativa, significaria inequívoca renúncia fiscal pela União. Por outro lado, o ministro Fux, divergiu, entendendo pela constitucionalidade da alteração, sob o fundamento de que a Lei n.º 13.467/2017 não trata de normas relativas ao direito tributário, e por esta razão, não haveria necessidade de lei complementar. Fux ainda argumentou que em um Estado democrático de direito, não se pode admitir a imposição de contribuição sindical aos trabalhadores, já que a própria Constituição Federal defende a liberdade de filiação, isto é, que ninguém é obrigado a se filiar ou a se manter filiado a uma entidade sindical. Na sessão de hoje votaram a favor da nova norma os ministros Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Cármen Lúcia. Já os ministros Rosa Weber, Dias Toffoli e o relator das ações julgadas Edson Fachin, votaram pela inconstitucionalidade da nova norma. A decisão do Supremo põe fim à insegurança jurídica que tomou conta da classe empresarial nos últimos meses, porque, na prática, apesar da grande maioria dos empregados optarem pelo não desconto em sua folha de pagamento, as empresas eram compelidas a fazê-lo por meio das ações ajuizadas pelos Sindicatos. Outra possibilidade era o surgimento de ações por parte dos empregados pleiteando a devolução dos descontos realizados, o que deixou de existir a partir de agora. Por Valéria Martins, advogada no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
Reforma trabalhista x Instrução normativa n.º 41/18
[vc_row][vc_column][vc_column_text] Com o intuito de garantir a segurança jurídica brasileira, na última quinta-feira (21), o Tribunal Superior do Trabalho (TST) aprovou a instrução normativa n.º 41/18, que define o início da aplicação das novas regras trazidas pela reforma trabalhista nos processos ora em trâmite. De acordo com a instrução normativa, os efeitos da lei só poderão atingir as ações trabalhistas ajuizadas após a entrada da lei no ordenamento jurídico brasileiro, isto é, após 11/11/2017. Deste modo, questões relacionadas ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais e fixação de custas processuais só poderão ser aplicados a ações propostas após a mencionada data. Assim, as situações que já foram iniciadas ou consolidadas sob a vigência da lei revogada não devem ser atingidas pela nova regra, preservando assim o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido processual. Apesar da aprovação da instrução pelo TST, a mesma não possui natureza vinculante aos juízes de primeiro e segundo grau. Entretanto, sinaliza uma possível interpretação das novas regras adotada pelo TST quando do julgamento das ações. Por Valéria Martins, advogada no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
Copa do Mundo X expediente de trabalho
[vc_row][vc_column][vc_column_text] De acordo com o calendário dos jogos da Copa do Mundo, ao menos duas partidas da seleção brasileira ocorrerão em dias de semana durante o expediente de trabalho, principalmente nesta primeira parte da competição chamada Fase de Grupos. Diante deste cenário, surgem dois questionamentos por parte dos empresários e trabalhadores: os dias de jogos são considerados feriados? O empregado poderá ser liberado ou não do serviço? A resposta é simples: os dias de jogos da seleção brasileira não são considerados feriados e a liberação ou não dos funcionários para assistirem às partidas depende de ajuste entre o chefe e seus empregados. Encontra-se dentro do poder diretivo da empresa decidir se libera ou não seus funcionários. No caso de liberação, a empresa poderá exigir compensação dos dias ou das horas dos jogos, sendo o ideal que a compensação ocorra ainda no mesmo mês. Nos termos da nova lei trabalhista, as empresas podem realizar os acordos individuais diretamente com seus empregados sem a necessidade de homologação perante o Sindicato. Uma alternativa para os dias dos jogos será a empresa conceder lugar adequado para que os empregados possam assistir às partidas no próprio local de trabalho. Porém, é necessário enfatizar que não se trata de uma obrigação do empregador, mas uma opção aos funcionários. Outra possibilidade é as empresas estipularem um horário de trabalho distinto para os dias dos jogos, isto é, iniciando a jornada de trabalho um pouco mais tarde ou encerrando a jornada antes do início da partida, compensando-se as horas não trabalhadas. Contudo, caso não haja acordo entre as partes quanto aos dias de jogos, tais dias serão considerados normais para fins de trabalho, sendo que o empregado que se recusar a trabalhar e faltar injustificadamente, poderá ter descontado do salário e descanso semanal remunerado referida ausência. A empresa, por sua vez, além de proceder o desconto, poderá punir o empregado por meio de advertência verbal ou escrita. Da mesma forma caberá punição aos empregados que, durante o expediente, forem pegos assistindo à partida de futebol quando tal ato tiver sido proibido pela empresa. Quanto ao consumo de bebidas alcoólicas, o funcionário que for trabalhar alcoolizado, pode ser demitido por justa causa, caso seja comprovado que se trata de um caso de embriaguez e não de alcoolismo, pois neste caso, deverá ser encaminhado para perícia junto ao INSS para tratamento. A Copa do Mundo, diante de sua importância, mobiliza o mundo todo, influenciando diretamente a rotina das empresas. Contudo, as partes envolvidas no contrato de trabalho não podem se esquecer de que a moderação e o bom senso continuam presentes na vida cotidiana. Por Valéria Martins, advogada no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
Gestante que omite gravidez pode perder estabilidade provisória de emprego
[vc_row][vc_column][vc_column_text] A estabilidade de gestante é um tema muito conhecido entre os empresários. Mencionada estabilidade encontra previsão no art. 10, II, “b” do Atos das Disposições Transitórias da Constituição Federal Brasileira (ADCT), a qual proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa pela empresa quando se encontra na qualidade de gestante. A garantia de emprego se estabelece desde a confirmação da gravidez (concepção da gravidez) até 5 meses após o nascimento do bebê, o que durante muito tempo foi objeto de discussão pelos doutrinadores e juristas, eis que tentava-se argumentar que a garantia ocorreria a partir da data da comunicação do estado gravídico da empregada ao empregador. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) pacificou o entendimento acerca desse tema, por meio da edição da Súmula 244. Citada súmula, em seu inciso I, ainda menciona que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não obsta o direito à indenização prevista no art. 10, II, “b” do ADCT em caso de dispensa da empregada gestante. Ocorre que, na prática, muitas vezes nem a própria empregada tem ciência da gestação no momento da rescisão contratual, sendo a empresa posteriormente surpreendida com demanda trabalhista, pleiteando a reintegração e danos morais, o que, muitas vezes, é deferido pelo juiz. Mas o contrário também ocorre. É bastante comum a empregada, mesmo ciente do seu estado gravídico, deixar de informar a empresa no momento da demissão, justamente para depois pleitear perante o Judiciário, a reintegração complementada por eventual indenização. Situações assim são bastante comuns no dia-a-dia do Judiciário, revelando tarefa árdua para o juiz decifrar se há má-fé da empregada no caso analisado. E foi neste contexto que a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 6ª Região, em julgamento do processo n.º 0000020-24.2016.5.06.0006, não reconheceu a estabilidade provisória à empregada, que, mesmo ciente de seu estado gravídico, optou por não avisar a empregadora no momento de sua dispensa, visando mais tarde requerer indenização ao Judiciário, nos termos da Súmula 244 do TST. Ao analisar o caso, o Desembargador relator, entendeu que houve omissão dolosa por parte da empregada ao deixar de comunicar a empregadora acerca da sua condição gestacional quando da dispensa, situação esta que afronta diretamente o princípio da boa-fé, o qual regula a relação de trabalho. Assim, restou indeferido pelo Tribunal, o direito à indenização de estabilidade provisória. Para mais informações sobre o caso, acesse: www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI279677,31047-Gestante+que+nao+comunicou+gravidez+a+empresa+e+foi+dispensada+tem. Por Valéria Martins, advogada no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
Reforma Trabalhista não vale para ações ajuizadas antes do início da vigência da lei
[vc_row][vc_column][vc_column_text] Entre os dias 2 e 5 de maio aconteceu o 19º Congresso dos Magistrados da Justiça do Trabalho (CONAMAT), na cidade de Belo Horizonte (MG), ocasião em que se discutiram diversas questões relativas às alterações trazidas pela Lei n.º 13.467/2017, conhecida como reforma trabalhista. Ao final dos quatro dias de debates acerca das alterações da citada lei, conclui-se que as ações ajuizadas antes de 11/11/2017 não serão atingidas pelos efeitos trazidos pela reforma trabalhista, devendo o juiz se nortear de acordo com os parâmetros da Constituição Federal. Outrossim, foram debatidas questões relacionadas ao benefício da justiça gratuita, honorários advocatícios sucumbenciais, contribuição sindical e índice de atualização dos créditos trabalhistas. Do total de 111 propostas enviadas pelas comissões ao Plenário, 103 foram aprovadas, o que, de acordo com o presidente da Anamatra, demonstra a importância e necessidade da Justiça do Trabalho fixar parâmetros acerca dos recentes temas polêmicos relativos à relação do trabalho. Para mais informações sobre o assunto, acesse o site: www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI279698,91041-Congresso+de+magistrados+aprova+teses+sobre+aplicacao+da+reforma. Por Valéria Martins, advogada no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
INSS é obrigado a reconhecer trabalho infantil para fins previdenciários
[vc_row][vc_column][vc_column_text] A 6ª Turma do TRF-4 (Tribunal Regional Federal que abrange a região Sul do país) determinou, agora em abril, que o INSS não poderá mais fixar idade mínima para o reconhecimento de tempo de serviço e de contribuição. Assim, independentemente da idade, a criança que exerce atividade laborativa, mesmo que ilegal, terá direto a benefícios previdenciários. Atualmente, a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) admite o trabalho a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 403). Entretanto, a Jurisprudência considera, para fins previdenciários, o trabalho realizado a partir dos 12 anos de idade. Tal decisão se mostrou muito polêmica: por um lado, especula-se que o reconhecimento deste trabalho possa aumentar a ocorrência do trabalho infantil, pois legitimaria a exploração da criança. Ainda, alguns se preocupam com o impacto atuarial e financeiro da medida, visto que a decisão vale para todo o país. Por outro lado, o trabalho infantil é realidade presente em todo o país e ignorar o fato configuraria ao trabalhador dupla punição, visto que o menor além de perder sua infância na atividade laboral, ainda não tem seu trabalho reconhecido pelo INSS. Nas palavras da desembargadora Salise Monteiro Sanchotene, relatora do acórdão, “as regras, editadas para proteger pessoas com idade inferior a 16 anos não podem prejudicá-las naqueles casos em que, não obstante a proibição constitucional e legal, efetivamente trabalharam durante a infância ou a adolescência”. Tal medida se aplica tanto à crianças que trabalham em atividades rurais, urbanas, até as que laboram em meios artísticos e publicitários e que, apesar de se enquadrarem como segurados obrigatório nos termos do artigo 11 da Lei de Benefícios (Lei 13.213/91), “possuem idade inferior àquela prevista constitucionalmente e não tem a respectiva proteção previdenciária”. Ademais, o TRF-4 considera que o trabalho infantil deve ser combatido com políticas públicas e não com a restrição de direitos. A decisão foi proferida em ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal e ainda está sujeita a recurso. Por Edmarin Chaves, advogada no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
Advogada alerta para observar cláusulas coletivas da rescisão contratual
[vc_row][vc_column][vc_column_text] Dentre as alterações polêmicas trazidas pela reforma trabalhista está a dispensa de homologação da rescisão contratual na presença do Sindicato, em consequência da revogação do § 1º do art. 477 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017, toda rescisão contratual necessariamente tinha que ser homologada perante o Sindicato para ter sua validade reconhecida, excetuando-se os contratos de trabalho com menos de um ano. Conforme dito, a revogação do § 1º do art. 477 da CLT, permitiu que todos os contratos de trabalho, independentemente do tempo de serviço, podem ser rescindidos diretamente pela empresa sem a chancela do sindicato. A desvinculação do ato rescisório no sindicato gerou forte resistência por parte destes, sob o argumento de que mencionada alteração trouxe prejuízo aos empregados, pois não haveria a fiscalização dos valores que estavam sendo pagos pela empresa, possibilitando com isso, violação aos direitos rescisórios. Diante deste cenário, diversos sindicatos passaram a incluir em suas Convenções Coletivas ou Acordos Coletivos, cláusula que obrigue a empresa a homologar a rescisão contratual perante aquele órgão. Ocorre que, mesmo diante da obrigação contida na Convenção Coletiva, diversas empresas têm optado em rescindir o contrato diretamente no departamento de Recursos Humanos, desrespeitando-se o convencionado. Em decorrência de situações iguais a esta, que vem se repetindo semanalmente desde a entrada da nova lei no ordenamento jurídico brasileiro, o Sindpd (Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Tecnologia da Informação do Estado de São Paulo), ingressou recentemente, com ação em face da empresa Coderp (Companhia de Desenvolvimento Econômico de Ribeirão Preto), exigindo, por meio de liminar, o cumprimento ao determinado na cláusula 22 da CLT, que trata da homologação perante o sindicato. O juízo da 4ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto atendeu ao pleito do Sindpd, determinando, liminarmente, que a Coderp realize as rescisões de contratos de trabalho de mais de um ano perante aquele sindicato, sob pena de multa de R$ 1.000,00 para cada homologação que não tiver a assistência devida. A decisão proferida pela 4ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto serve como alerta às empresas para que se atentem às determinações contidas nas cláusulas coletivas do sindicato, principalmente quanto a este tema, não obstante as alterações trazidas pela reforma trabalhista, sendo imprescindível, neste momento, contar com a devida orientação da equipe jurídica. Por Valéria Martins, advogada no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]
Ação Regressiva Previdenciária: medida judicial bastante utilizada pelo INSS
[vc_row][vc_column][vc_column_text] No último dia 4 de abril, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região negou apelação interposta pelos ex-sócios da Boate Kiss, confirmando decisão que os condenava a ressarcir o INSS dos valores gastos com auxílio-doença e pensão por morte de funcionários que trabalhavam na casa na fatídica noite de 27 de janeiro de 2013. A intenção foi de responsabilizá-los pelo valor despendido pelo INSS para o pagamento de auxílio-doença de 12 trabalhadores e da pensão por morte de mais cinco, visto que tais trabalhadores foram vítimas de acidente de trabalho, causado pela negligência dos réus em não cumprir normas básicas de segurança do trabalho. Tal decisão se deu nos autos do processo nº 5004784-63.2013.4.04.7105. Independente do caso prático, referida informação confirma uma medida judicial que tem sido cada vez mais utilizada pelo INSS: a ação regressiva. Tal medida judicial está prevista desde a Lei nº 8.213/91, conhecida como Lei de Benefícios, que possibilita em seu artigo 120 que o INSS seja ressarcido de valores despendidos com benefícios acidentários causados diretamente pelo empregador, por descumprir normas padrão de segurança e higiene do trabalho. Porém, o número de ações distribuídas tem aumentado apenas nos últimos anos, causando preocupação aos empresários em geral. Entretanto, o simples fato da ocorrência de um evento acidentário em ambiente laboral não garante o direito do pedido de ressarcimento. É necessária a comprovação do descumprimento de normas de segurança e medicina do trabalho, além da inequívoca existência de nexo entre o acidente e tal descumprimento. Desta forma, é bastante importante que as empresas sejam devidamente orientadas, para realização de um trabalho conjunto entre os setores de RH, Medicina e Segurança do Trabalho para aplicação de medidas protetivas para a saúde do trabalhador, além de se protegerem em uma eventual ação regressiva. Por Edmarin Chaves, advogada no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]