[vc_row][vc_column][vc_column_text] Desde meados do ano passado, quando foram noticiadas as primeiras informações acerca da redução da multa do FGTS apresentada pelo governo, muitos questionamentos foram erguidos, sendo os principais se haveria prejuízos e/ou benefícios aos trabalhadores em caso de efetiva aplicação. Mencionada proposta será ainda enviada ao Congresso em projeto de lei, com status de urgência, uma vez que entende o governo, que esta iniciativa ajudará a fomentar a geração de novos empregos, o que se mostra imprescindível neste momento de crise enfrentada pelo país. Quando um trabalhador é dispensado sem justa causa, a empresa é obrigada a recolher a “multa de 40%”. Contudo, na verdade, são duas as multas recolhidas do saldo do FGTS, sendo 40% pago ao trabalhador, e 10% pago aos cofres públicos. A proposta apresentada tem como cerne reduzir gradativamente, dentro de 10 anos, o percentual de 10%, na média de 1% ao ano, reduzindo assim, custos relacionados ao trabalho, tornando menos onerosa a dispensa de um funcionário. É sabido que diversas empresas, ante uma demissão, levam em conta o montante a ser recolhido em ambas as multas, já que, dependendo do tempo de serviço de um funcionário,  o valor a ser recolhido mostra-se, muitas vezes, exorbitante. A princípio, não há que se falar em prejuízo aos trabalhadores por duas razões: a primeira, porque o percentual de 40% não sofreria qualquer redução. A segunda razão se justifica ao passo que o trabalhador nunca foi o beneficiário final da parcela dos 10%, mas sim o governo. Por outro lado, não se pode afirmar que apenas a redução desse percentual seja capaz de fomentar a contratação de um número maior de empregados formais, já que a criação de postos de trabalho depende de outros fatores, tais como estabilidade de mercado e até mesmo disponibilidade de mão de obra qualificada. Insta mencionar ainda que existe uma discussão jurídica acerca da constitucionalidade de mencionado percentual, que nada mais é que um tributo recolhido em favor do governo. Desde 2012, diversos questionamentos acerca da constitucionalidade do percentual 10% foram levantados, razão pela qual, levou o Supremo Tribunal Federal (STF) em 2015 a reconhecer a repercussão geral do recurso sobre o tema. A matéria também está sendo objeto de discussão em três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) ajuizadas por confederações empresariais, todas tendo como relator o ministro Roberto Barroso. Citado tributo foi criado pela Lei Complementar 110/2001 para cobrir o prejuízo causado pelos Planos Verão e Collor, os quais causaram um déficit de bilhões de reais às contas vinculadas do FGTS. Isto é, o tributo foi criado com um único objetivo, qual seja, cobrir a dívida gerada pelos planos, tendo atingido sua finalidade em 2012. Ocorre que, desde então, a cobrança continuou a ser feita, só que de forma indevida, eis que passou a ter um novo objeto: o financiamento de programas sociais, como Minha Casa Minha Vida. Em outras palavras, o governo tem se utilizado da arrecadação do percentual de 10% para finalidade diversa da qual fora criado. Assim, se os 10% forem retirados da obrigação patronal, nenhum prejuízo alcançará os empregados, que continuarão a ter assegurada a multa de 40%, em caso de demissão sem justa causa. Por Valéria Martins Silva, advogada associada no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

[vc_row][vc_column][vc_column_text] Foi publicada, em 05/01/17, a Medida Provisória nº 766/2017, que instituiu o Programa de Regularização Tributária (PRT), junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Referido Programa permite que pessoas físicas ou jurídicas efetuem o parcelamento de débitos de natureza tributária ou não tributária, vencidos até 30 de novembro de 2016, inclusive objeto de parcelamentos anteriores rescindidos ou ativos. A adesão ao parcelamento deve ocorrer através de requerimento, que deve ser formulado no prazo de até 120 (cento e vinte) dias, contado a partir da regulamentação estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. A totalidade dos débitos exigíveis em nome do sujeito passivo, na condição de contribuinte ou responsável, bem como, os débitos em discussão administrativa ou judicial, devem ser indicados para compor o PRT. A adesão ao PRT implica: I – a confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou responsável e por ele indicados para compor PRT; II – o dever de pagar regularmente as parcelas dos débitos consolidados no PRT e os débitos vencidos após 30 de novembro de 2016, inscritos ou não em Dívida Ativa da União; III – a vedação da inclusão dos débitos que compõem o PRT em qualquer outra forma de parcelamento posterior; e IV – o cumprimento regular das obrigações com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. No âmbito da Receita Federal, o contribuinte poderá liquidar os débitos de acordo com as seguintes opções: I – pagamento à vista e em espécie de, no mínimo, vinte por cento do valor da dívida consolidada e liquidação do restante com a utilização de créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL ou com outros créditos próprios relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; II – pagamento em espécie de, no mínimo, vinte e quatro por cento da dívida consolidada em vinte e quatro prestações mensais e sucessivas e liquidação do restante com a utilização de créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL ou com outros créditos próprios relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; III – pagamento à vista e em espécie de vinte por cento do valor da dívida consolidada e parcelamento do restante em até noventa e seis prestações mensais e sucessivas; e IV – pagamento da dívida consolidada em até cento e vinte prestações mensais e sucessivas, calculadas de modo a observar os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor da dívida consolidada: a) da primeira à décima segunda prestação – 0,5% (cinco décimos por cento); b) da décima terceira à vigésima quarta prestação – 0,6% (seis décimos por cento); c) da vigésima quinta à trigésima sexta prestação – 0,7% (sete décimos por cento); e d) da trigésima sétima prestação em diante – percentual correspondente ao saldo remanescente, em até oitenta e quatro prestações mensais e sucessivas. Por outro lado, os débitos junto a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderão ser liquidados das seguintes formas: I – pagamento à vista de vinte por cento do valor da dívida consolidada e parcelamento do restante em até noventa e seis parcelas mensais e sucessivas; ou II – pagamento da dívida consolidada em até cento e vinte parcelas mensais e sucessivas, calculadas de modo a observar os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor consolidado: a) da primeira à décima segunda prestação – 0,5% (cinco décimos por cento); b) da décima terceira à vigésima quarta prestação – 0,6% (seis décimos por cento); c) da vigésima quinta à trigésima sexta prestação – 0,7% (sete décimos por cento); e d) da trigésima sétima prestação em diante – percentual correspondente ao saldo remanescente em até oitenta e quatro prestações mensais e sucessivas. O parcelamento de débitos cujo valor consolidado seja inferior a R$ 15.000000,00 (quinze milhões de reais) independe de garantia. Já se o valor for igual ou superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais) depende da apresentação de carta de fiança ou seguro garantia judicial, observados os requisitos definidos em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional. O valor mínimo das parcelas deve ser de R$ 200,00 (duzentos reais) para pessoas físicas e R$ 1.000,00 (um mil reais) para pessoas jurídicas. Deve-se salientar, ainda, que o contribuinte que desejar aderir ao Programa, deverá desistir previamente das impugnações ou dos recursos administrativos e das ações judiciais que tenham por objeto os débitos que serão quitados. A dívida objeto do parcelamento será consolidada na data do requerimento de adesão ao PRT e será dividida pelo número de prestações indicadas. Enquanto a dívida não for consolidada, o contribuinte deverá calcular e recolher o valor à vista ou o valor equivalente ao montante dos débitos objeto do parcelamento dividido pelo número de prestações pretendidas. O deferimento do pedido de adesão ao PRT fica condicionado ao pagamento do valor à vista ou da primeira prestação, que deverá ocorrer até o último dia útil do mês do requerimento. A falta de pagamento de três parcelas consecutivas ou seis alternadas implicará exclusão do devedor do PRT e a exigibilidade imediata da totalidade do débito confessado e ainda não pago. A equipe do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados está apta a solucionar eventuais dúvidas a respeito do assunto. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

[vc_row][vc_column][vc_column_text] Em decisão favorável aos contribuintes, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (São Paulo) posicionou-se no sentido de que o ISS deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). De acordo com referido Tribunal, a contribuição previdenciária substitutiva possui como base de cálculo a receita bruta e o ISS não pode compor tal valor, pois não deve ser considerado como receita da sociedade. Esse entendimento foi embasado pelo posicionamento do Supremo Tribunal Federal que, no final de 2015, decidiu que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, que também são calculados em razão da receita bruta auferida pela pessoa jurídica. Ainda de acordo com a decisão do TRF da 3ª Região, os valores indevidamente recolhidos deverão ser objeto de compensação com contribuições vincendas de mesma espécie e destinação constitucional, observada a prescrição quinquenal, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas. Em outras palavras, a empresa poderá compensar aquilo que pagou a maior nos últimos cinco anos com contribuições previdenciárias que forem vencendo mês a mês, lembrando que os valores futuros já deverão ser calculados sem a incidência do ISS na base de cálculo da CPRB. Além disso, aos valores que poderão ser compensados, deve-se aplicar a taxa SELIC para a correção do tributo que está sendo devolvido. Desta forma, abre-se importante precedente para que as empresas busquem, através de ação judicial, seus direitos no Poder Judiciário, podendo se ressarcir dos valores pagos indevidamente. Diante de tal decisão, a banca Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados já está ajuizando diversas ações em favor de suas empresas clientes. Por Márcio Alexandre Ioti Henrique, advogado e sócio do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

[vc_row][vc_column][vc_column_text] Após quase oito anos de sua publicação, a Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008, continua sendo pouco conhecida pela sociedade. Referida lei estabelece os chamados alimentos gravídicos para a mulher gestante. Em tempos de namoros fugazes, comumente nos deparamos com casos de gravidez não planejada, que, ao invés de colaborar para a estabilização do relacionamento, acabam por afastar, definitivamente, o casal. Hipóteses desse jaez autorizam a mulher, que se depara com um exame positivo de gravidez, a ingressar no Judiciário, para requerer ajuda financeira, a ser proporcionada pelo parceiro, para despesas decorrentes do período gestacional, compreendido entre a concepção e o parto. O art. 2º, da Lei nº 11.804/08, descreve algumas despesas que devem ser supridas pelo valor pleiteado a título de alimentos gravídicos: “alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico”. Cumpre esclarecer, contudo, que esse rol é meramente exemplificativo, podendo o juiz determinar que qualquer outra despesa, que considere pertinente, seja coberta pelos alimentos pleiteados pela gestante, desde que decorrente da gravidez. Importante notar, entretanto, que a mulher não pode pretender que o pai do nascituro arque com a totalidade das despesas decorrentes de sua gestação, estando ela igualmente obrigada a contribuir, na proporção de seus recursos. Por óbvio, a ação de alimentos gravídicos deve ser instruída com prova da gravidez (exame positivo). Igualmente, deve ser apresentada, com a petição inicial, prova que demonstre indícios da paternidade. Nesse aspecto, a lei mostra-se arrojada, pois, embora estabeleça a confirmação da gravidez como condição para sua aplicação, não exige a certeza da paternidade para que haja a fixação de alimentos gravídicos, bastando meros indicativos de sua existência, os quais podem ser comprovados por testemunhas, fotos, troca de mensagens etc. É certo, porém, que deve o juiz ter cautela na apreciação das provas que demonstram os indícios da paternidade, deferindo os alimentos apenas se verificar serem elas satisfatórias e seguras, para que não onere, por falta de técnica, pessoa que, ao final, verifique não ser o autor da gravidez. Até porque, os alimentos gravídicos, uma vez pagos, são, em regra, irrepetíveis, ou seja, não são passíveis de restituição, já que se destinam a garantir a o bem-estar da pessoa, com base no princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, apresentadas provas capazes de convencer o juiz sobre a plausibilidade da paternidade alegada, serão fixados alimentos gravídicos, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré, devidos desde a data da concepção até o nascimento da criança. A Lei nº 11.804/08 ainda estabelece que “após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão” (art. 6º, parágrafo único). Portanto, o encargo, que antes era devido à gestante, passa a ser estabelecido em favor do recém-nascido, que se torna o titular do direito. Esclarece-se, por oportuno, que ocorrendo a morte do bebê durante o parto, ou ainda ao longo da gravidez, em decorrência de aborto espontâneo, por exemplo, os alimentos gravídicos deixam de ser devidos, extinguindo-se a obrigação imposta ao suposto pai. Questão controvertida acerca do tema diz respeito à possibilidade de fixação de indenização em favor daquele que, depois de acionado judicialmente para prestar alimentos gravídicos, descobre não ser o pai da criança. Embora, como se disse, os alimentos gravídicos sejam, em regra, irrepetíveis, restando demonstrado o dolo em sua obtenção, caberá a imposição, pelo Judiciário, de danos morais que devem ser deduzidos contra a própria gestante. No entanto, note-se, caberá indenização por danos morais em decorrência de indevida imputação de paternidade, apenas e tão somente em casos de evidente má-fé por parte da gestante. Na hipótese, portanto, de não restar comprovado o dolo da gestante na obtenção dos alimentos gravídicos, não será cabível qualquer indenização, ainda que não se confirme a paternidade. Até pouco tempo atrás, por não ter como demonstrar, durante a gravidez, o vínculo parental exigido pela Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), a gestante não podia pleitear os alimentos gravídicos. Daí porque, embora polêmica, a Lei nº 11.804/08 representou um grande avanço em nosso ordenamento, ao estabelecer um verdadeiro dever jurídico de amparo à gestante, mesmo sem prova cabal da paternidade. Por Lilian Regina Ioti Henrique Gaspar, advogada e sócia do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

[vc_row][vc_column][vc_column_text] O crescimento de novas tecnologias de informação e comunicação tem ocasionado grandes debates sobre os efeitos das mesmas na sociedade, principalmente no âmbito laboral, no que diz respeito à violação da privacidade e intimidade do trabalhador. O empregador possui o poder de direção da empresa, no qual assume todos os riscos da atividade econômica, eis que admite, assalaria e dirige a prestação de serviço. Citado poder de mando divide-se em: 1)Poder de organização; 2)Poder de controle/fiscalização; 3)Poder disciplinar. Por outro lado, o funcionário detém, como direito inerente à sua personalidade, o direito à privacidade e intimidade, direitos estes consagrados em nosso ordenamento jurídico como direitos fundamentais. Dentre poderes de mando do empregador, o mais polêmico é o poder de controle, uma vez que, com o avanço tecnológico, surgiram novas formas de fiscalizar as atividades dos empregados, sendo que muitas delas sem que estes saibam ou percebam que estão sendo vigiados. Um dos controles realizados pelas empresas que ainda causa grande repercussão no mundo juslaborista é a violação de e-mails, sejam eles de cunho corporativo ou pessoal. Em razão disso, o monitoramento de e-mail pelo empregador acarretou o conflito entre o poder diretivo fiscalizador da empresa, com fundamento no direito de propriedade (art. 170, II da CF/88), com o direito à intimidade do empregado (art. 5º, X da CF/88), devendo o juiz ponderar qual dos dois direitos possui maior peso na balança no caso concreto. Toda conduta empresarial constrangedora, capaz de acarretar uma situação vexatória ao empregado, em virtude do controle indevido do uso do seu e-mail, caracterizará violação à sua privacidade e intimidade. Por outro lado, o e-mail corporativo é uma ferramenta de trabalho, de propriedade exclusiva da empresa, fornecida ao empregado para que realize as tarefas que lhe forem designadas. Portanto, não se trata de um benefício fornecido como retribuição ao trabalho desempenhado, mas sim um instrumento de trabalho. O Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) já se posicionou acerca do tema em um julgado, no qual o aspecto mais polêmico da decisão refere-se à suposta privacidade que o empregado teria no uso do e-mail corporativo. Outro argumento usado para controle do e-mail corporativo é a possibilidade de responsabilização da empresa pelos eventuais danos causados pelos mencionados e-mails a terceiros. No tocante ao monitoramento de e-mail pessoal do empregado, não é possível a fiscalização pelo empregador durante seu horário de trabalho, caso contrário, este estará violando os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade do empregado; o que poderá culminar em pedido de recisão indireta do contrato de trabalho e indenização por dano moral. Na prática, a dificuldade encontrada é de apontar os limites do poder diretivo, uma vez que a legislação trabalhista não trata o tema de forma específica. A Constituição de 1988, por sua vez, também não tratou do poder diretivo, porém, avançou, notadamente, no que tange aos direitos e garantias fundamentais, com manifesta proteção à personalidade da pessoa humana – inclusive na relação de trabalho. O TST tem recomendado que as empresas comuniquem previamente seus funcionários sobre o uso adequado do e-mail corporativo, para que sejam minimizados os riscos pelo uso indevido da ferramentas durante o trabalho. Diante das considerações, insta ressaltar que o direito de propriedade e o poder de direção do empregador não são absolutos e encontram limites nos direitos fundamentais do trabalhador. Logo, o empregador poderá exercer o poder fiscalizatório de suas ferramentas de trabalho desde que não haja violação dos direitos de personalidade deste. Em conjunto, deverá instruir e orientar seus empregados sobre as normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e de monitoramento de seu correio eletrônico, sempre com a autorização expressa para tal finalidade. Por Valéria Martins Silva, advogada associada do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

[vc_row][vc_column][vc_column_text] A partir de 1º de novembro (terça-feira), o motorista que for flagrado dirigindo sob os efeitos do álcool ou se recursar a fazer o teste do bafômetro terá problemas muito mais sérios pela frente. A multa, que hoje é de R$ 1.915,00, passará a ter o valor de R$ 2.934,70. Além da punição pecuniária, o condutor terá sua CNH suspensa pelo prazo de 12 (doze) meses. A Lei Seca está valendo desde 2009 e já produziu bons resultados. Segundo o coordenador da Operação Lei Seca, tenente-coronel da Polícia Militar, Marco Andrade, quando a lei começou a ser aplicada, 20% dos motoristas eram flagrados alcoolizados. Hoje, esse número caiu para 7%. Mesmo assim, a situação preocupa, pois, muitos acidentes de natureza gravíssima ainda ocorrem nas estradas e nas ruas e avenidas das cidades. Elevar a medida punitiva é mais uma tentativa de humanização do trânsito. De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), o Brasil é o quarto país do mundo com o maior número de mortes em acidentes de trânsito por ano. A meta é uma redução de 50%, até 2020, de casos fatais em acidentes viários. Assim, tenta-se diminuir as transgressões através de penalidades mais pesadas. Um outro alerta àqueles que dirigem falando ao celular: a infração, que era considerada média, com multa de R$ 83,13, passa, a partir de 1º de novembro, a ser infração gravíssima, com multa de R$ 191,54. Acautelem-se todos! Por Cícero Henrique, advogado com aperfeiçoamento em Direito do Trabalho e Direito de Família, além de sócio do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

[vc_row][vc_column][vc_column_text] Atualmente, é muito comum nos depararmos com aposentados que continuam trabalhando, seja por ainda serem novos e com disposição para a rotina laborativa ou por perceberem valor insuficiente para manter os gastos e necessidades da família. Entretanto, apesar de aposentado, o trabalhador registrado continua contribuindo com a Previdência, tendo suas contribuições retidas na fonte. Mas se essas contribuições não são computadas para o tempo ou para o valor da aposentadoria, para onde vão estes valores? A Lei 8.870/94 extinguiu o pecúlio, benefício que devolvia em cota única os valores pagos ao INSS pelo cidadão que permaneceu contribuindo mesmo após aposentado. Portanto, quem se aposentou após a promulgação desta lei e continuou contribuindo não teria retorno algum destas contribuições. Foi desta situação considerada injusta com o aposentado que nasceu a ideia da desaposentação, que nada mais é que a reversão de aposentadoria concedida, com o objetivo de possibilitar aquisição de novo benefício mais vantajoso, considerando as condições atuais do segurado. Deste modo, seriam considerados a idade atual, o tempo de contribuição atual e todos os valores de contribuição desde julho de 1994, cancelando a primeira aposentadoria, como se ela não existisse, possibilitando melhoria na renda do aposentado. Importante frisar que a tese só deve ser aplicada a quem foi beneficiado com uma renda melhor, portanto os cálculos devem ser realizados antes, para não prejudicar o segurado. Por não ter previsão legal expressa, a desaposentação é negada pelos órgãos administrativos, a não ser que o contribuinte aposentado devolva todos os valores percebidos com a aposentadoria corrigidos, o que a torna inviável do ponto de vista prático. Após um longo período de suspensão a pedido da Ministra Rosa Weber, o julgamento da desaposentação foi pautado novamente para o dia 26 de outubro no STF (Superior Tribunal Federal). Este julgamento afetará todos os casos que estão suspensos no Judiciário, já que o Recurso Extraordinário em questão foi recebido com repercussão geral. Atualmente, o julgamento está virtualmente empatado. Os Ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki votaram contra a desaposentação, acompanhando a opinião da Procuradoria-Geral da República. Já os Ministros Marco Aurélio e Roberto Barroso votaram a favor da tese, porém este último propôs fórmula própria, em que o valor seria calculado com fator previdenciário e usando a idade e expectativa de vida da primeira aposentadoria, o que fatalmente achataria o valor. Por Edmarin Ferrário de Lima Chaves, estagiária de Direito no escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

[vc_row][vc_column][vc_column_text] O dano existencial no Direito do Trabalho, oriundo do direito Italiano, vem despertando gradativamente o interesse da doutrina e da jurisprudência brasileira, em especial, na esfera laboral. É um conceito jurídico relativamente recente, que se apresenta como aperfeiçoamento da teoria da responsabilidade civil. O dano existencial é uma modalidade de dano moral, mas decorre da conduta patronal de impossibilitar o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, esportivas, sociais e de descanso; atividades estas que lhe trarão bem-estar físico e psíquico. Mas não é só. O dano existencial também se configura quando da impossibilidade do funcionário de prosseguir, ou mesmo recomeçar projetos de vida, em virtude do excesso de trabalho que lhe é imposto. Nessa modalidade de dano, o ofendido se vê privado do seu direito fundamental, constitucionalmente assegurado, de dispor de seu tempo – lazer – do modo que desejar. No âmbito das relações de trabalho, verifica-se a presença de dano existencial quando o empregador impõe um volume excessivo de trabalho ao empregado, impossibilitando-o de estabelecer a prática de atividades culturais, sociais, recreativas, afetivas, familiares etc., bem como de desenvolver seus projetos de vida nos ambitos:  profissional, social e pessoal. Ou seja, mencionada impossibilidade acarreta na violação aos direitos da personalidade do trabalhador, e na sua efetiva integração à sociedade. No que se refere ao direito ao lazer, em especial, a necessidade de sua eficácia nas relações de trabalho está diretamente ligada à garantia da dignidade do trabalhador, pois, além desse direito assegurar sua integração em sociedade, tem ainda por objetivos a melhoria de sua qualidade de vida e a proteção de sua privacidade fora do ambiente do trabalho. Importante mencionar ainda que é por meio do direito ao lazer que o trabalhador se desconecta do ambiente de trabalho, estando diretamente ligado às normas de saúde, higiene e segurança laboral, que se traduzem na limitação de jornada, direito ao descanso, direito às férias, etc., demonstrando, assim, preocupação com o bem-estar físico e psíquico do trabalhador. O dano existencial, conforme já dito, é uma modalidade de dano moral, mas distingue-se deste na medida em que seu fundamento encontra-se diretamente ligado a ideia de “não mais poder fazer” algo. Isto é, ligado na impossibilidade de agir, interagir e executar tarefas básicas da vida íntima do trabalhador em virtude do excesso de trabalho. Ao passo que o dano moral, propriamente dito, está relacionado ao sentimento, à esfera intima da pessoa. No Brasil a jurisprudência vem, aos poucos, reconhecendo essa nova modalidade de dano ao trabalhador. Contudo, é indispensável que a matéria seja tratada com a necessária prudência, sob pena de banalização do instituto, incumbindo ao magistrado agir com ponderação, considerando todas as circunstâncias do caso concreto, sem onerar excessivamente o ofensor e sem o enriquecimento ilícito da vítima, atendendo, assim, os fins da responsabilidade civil. Por Valéria Martins Silva, advogada associada do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados e pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no campus Campinas. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

[vc_row][vc_column][vc_column_text] Embora não positivada no ordenamento jurídico brasileiro, a “teoria da perda de uma chance” – que surgiu na França, na década de 60 – tem sido largamente aceita e aplicada pela doutrina e jurisprudência pátrias. Segundo essa teoria, aquele que vê frustrada uma oportunidade futura de conquistar determinada vantagem, ou de evitar certo prejuízo, deve ser indenizado. Os exemplos a respeito do assunto são vastos, de modo que muitos julgados nos Tribunais de Justiça dos Estados, nos Tribunais Regionais Federais e também no Superior Tribunal de Justiça abordam a teoria da perda de uma chance, ora aplicando-a, ora afastando-a. Um dos casos mais emblemáticos já analisados pelo Judiciário brasileiro refere-se ao programa Show do Milhão, veiculado, anos atrás, pela rede STB de televisão. Em um dos episódios do programa, uma participante chegou à pergunta que lhe renderia o prêmio de um milhão de reais. O questionamento, entretanto, não tinha alternativa correta e a participante, tendo percebido o erro, optou por não responder. Diante dessa atitude, ganhou, apenas, os quinhentos mil reais pelas repostas acertadas que tinha dado até aquele momento. Entendendo ter “perdido a chance de ganhar” um milhão de reais, socorreu-se do Poder Judiciário, pleiteando uma indenização no valor de quinhentos mil reais (diferença entre a que levou para casa e a que deixou de ganhar). Em primeira e segunda instâncias, houve a aplicação da teoria da perda de uma chance e a ação foi julgada totalmente procedente, com a concessão do pedido de quinhentos mil reais. No Superior Tribunal de Justiça, embora também tenha sido reconhecida a perda da chance, houve a diminuição da indenização para o valor de R$ 125 mil, pois, como a participante poderia escolher uma dentre quatro assertivas para responder à questão, esse valor seria o correspondente à sua real chance de acerto. Outra situação muito interessante já apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça diz respeito à coleta de células-tronco embrionárias, no momento do nascimento. Referido procedimento consiste na coleta do sangue do cordão umbilical e de um segmento do próprio cordão, materiais estes que são processados e armazenados em um laboratório especializado, para que, na hipótese de necessidade futura, seja utilizado pelo próprio indivíduo para tratamento de saúde. Em um caso concreto, o pai contratou empresa especializada para fazer a coleta, mas, no momento do parto, não foi enviado nenhum profissional habilitado para realizar a tarefa. O caso chegou ao STJ, que decidiu pelo direito de a criança ser indenizada, com base na teoria da perda de uma chance. O Relator, Exmo. Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, assim fundamentou seu voto, ao julgar o REsp 1.291.247-RJ: “No caso, a responsabilidade é por perda de uma chance por serem as células-tronco o grande trunfo da medicina moderna para o tratamento de inúmeras patologias consideradas incuráveis, cuja retirada do cordão umbilical deve ocorrer no momento do parto. É possível que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que a pessoa recém-nascida seja plenamente saudável, nunca desenvolvendo qualquer doença tratável com a utilização das células-tronco retiradas do seu cordão umbilical. O certo, porém, é que perdeu definitivamente a chance de prevenir o tratamento dessas patologias, sendo essa chance perdida o objeto da indenização”. Inúmeras outras circunstâncias podem dar ensejo à responsabilidade civil pela perda de uma chance. Na área médica, por exemplo, é muito comum o pedido de indenização pela perda da chance de cura em razão de doença tratada de maneira inadequada pelo médico. No âmbito jurídico, não é diferente: o advogado constituído nos autos que perde prazo processual dá ensejo ao ajuizamento de ação por parte do cliente para pleitear indenização pela perda da chance de vitória judicial. Como se vê, os exemplos práticos que podem ilustrar o assunto não encontram limites. No entanto, para que se possa pretender ingressar no Poder Judiciário para pleitear indenização pela perda de uma chance, deve haver prova robusta de que a chance é séria e real, não podendo se tratar de meras conjecturas ou ilações. Assim, aquele que almeja ser indenizado em razão de um ato ilícito que lhe retire uma oportunidade de obter um benefício ou de evitar certo prejuízo, deve demonstrar em juízo que o resultado perdido tinha não só possibilidade, mas também probabilidade suficiente de ocorrer, ficando afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória, tendo em vista que o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, não é indenizável. Importante notar que a teoria da perda de uma chance não exige, para a sua aplicação, a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. Bem por isso essa teoria é considerada uma nova categoria de dano em sede de responsabilidade civil, não se confundindo com dano material, dano moral, ou até mesmo com lucro cessante. Ao contrário dessas modalidades de dano, que decorrem de prejuízo direto à vítima, a teoria da perda de uma chance tem por objeto da reparação a perda da possibilidade de obter um ganho como provável, o que deixa claro que o direito à indenização não decorre do resultado perdido, mas sim da impossibilidade de consegui-lo. E é exatamente a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo que deve ser levada em conta no momento da quantificação do dano pelo Judiciário. Assim, o montante fixado a título de indenização pela perda de uma chance deve ser sempre menor do que o valor arbitrado para os casos em que efetivamente houve perda do resultado. Como se vê, a teoria da perda de uma chance, embora se mostre plenamente admissível em nosso ordenamento jurídico, deve ser pleiteada pelo prejudicado com muita cautela, apenas nos casos em que a chance perdida se mostre verdadeira e plausível, já que o Poder Judiciário só pode aplicá-la dentro dos limites dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Por Lilian Regina Ioti Henrique Gaspar, advogada, especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; mestre em

[vc_row][vc_column][vc_column_text] Grande controvérsia existe quando empresas efetuam a compra de mercadorias fora do Estado.  Isto porque, em algumas situações, o fornecedor possui incentivo fiscal concedido pelo Estado de origem, gerando crédito outorgado de ICMS em favor de referido fornecedor. No entanto, na nota fiscal de venda é destacado o ICMS com alíquota integral, sendo certo que o fornecedor efetua o recolhimento de ICMS com alíquota inferior ao Estado de origem, em razão do benefício concedido. Nestas situações, a maioria dos Estados em que se situam os contribuintes que efetuaram a compra das mercadorias, glosam os créditos tributários do ICMS, em decorrência da não existência de convênio do CONFAZ permitindo a concessão do benefício fiscal pelo Estado de origem. A partir do momento, então, que um Estado concede um benefício que não seja aprovado por convênio, o Estado de destino da mercadoria, cria obstáculos para que o crédito destacado em nota fiscal seja efetivamente aproveitado, e, se aproveitado, há a glosa de referido creditamento, havendo, desta forma, a punição ao contribuinte estabelecido no Estado de destino da mercadoria. Isso ocorre, pois o Estado de destino entende que o contribuinte estabelecido em seu território não pode se aproveitar do ICMS destacado no documento fiscal, já que tal percentual não foi recolhido integralmente ao Estado de origem. O posicionamento dos órgãos julgadores na esfera administrativa tem sido favorável à administração, adotando assim a postura de que ato normativo infralegal, expedido pelos poderes legislativo e executivo estaduais, pode afastar o direito ao crédito do imposto incidente na operação anterior, invalidando legislação de outras esferas de competência. A título de exemplo, vejamos a Ementa, abaixo transcrita, do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo – TIT, no julgamento do processo DRT5-435793-2005: ICMS – CRÉDITO INDEVIDO DE IMPOSTO NÃO COBRADO EM OPERAÇÃO ANTERIOR DECORRENTE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NÃO AUTORIZADO PELO CONFAZ. Na esfera judicial, a questão também não é pacífica. Tomando como base o Tribunal de Justiça de São Paulo, a tendência sempre foi a de proferir julgamentos a favor do fisco estadual, ou seja, determinando que os créditos aproveitados fossem glosados por falta de convênio válido autorizando o benefício concedido pelo Estado de origem. No entanto, este posicionamento começou a ser alterado. Isto porque, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a glosa de créditos nas hipóteses de benefícios concedidos de forma unilateral estaria afrontando o princípio da não-cumulatividade e onerando de forma indevida o contribuinte, que, agindo de boa-fé, adquire mercadorias de um fornecedor estabelecido em outro Estado. Tal violação não seria permitida, pois o princípio da não-cumulatividade está elencado na Constituição Federal e, portanto, a decisão de glosa dos créditos seria inconstitucional. Contudo, a despeito desta discussão, também existe o problema de que o Estado de origem, através de lei, está concedendo benefício fiscal para o contribuinte estabelecido em seu território nacional, sem a aprovação do CONFAZ. Sobre esse tema, o STF posicionou-se no seguinte sentido: O ESTADO DE DESTIO QUE SE SENTIR LESADO COM O BENEFÍCIO CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DA MERCADORIA SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ, DEVE INGRESSAR COM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE O STF, ARGUINDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE CONCEDEU REFERIDO BENEFÍCIO. UMA VEZ JULGADA INCONSTITUCIONAL DE TAL LEI, ESTA NÃO DEVERÁ MAIS SER APLICADA E TODOS OS CRÉDITOS APROVEITADOS PODERÃO SER GLOSADOS. Assim, o entendimento do STF hoje é no sentido de que a glosa dos créditos somente poderá ocorrer se o Estado de destino conseguir reconhecer a inconstitucionalidade da lei do Estado de origem através de declaração pelo STF. Se não houver a declaração de inconstitucionalidade da lei, não há que se falar em obstáculo ao creditamento, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade. Tendo em vista tal entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo passou a seguir no mesmo sentido, conforme se verifica da Ementa abaixo: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GLOSA DE CRÉDITOS DE ICMS EM VIRTUDE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO NO ESTADO DE ORIGEM, SEM A EXISTÊNCIA DE CONVÊNIO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. ESTADO PREJUDICADO QUE DEVE ARGUIR A INCONSTITUCIONALIDADE DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO EM SEDE DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN). INCONSTITUCIONALIDADES QUE NÃO SE COMPENSAM. EMBARGADA SUCUMBENTE, A QUEM CABE O PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSO DESPROVIDO. Assim, verifica-se que, atualmente, o posicionamento caminha neste sentido, sendo que, na hipótese do contribuinte ter sido autuado, com a consequente glosa dos créditos anteriormente aproveitados, na esfera judicial, as chances da empresa conseguir derrubar a autuação são reais, tendo em vista o posicionamento dos Tribunais de Justiça e, principalmente, do Supremo Tribunal Federal, que é o órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro. O único ponto que deve ser observado é se a lei que concedeu o benefício no Estado de origem já não foi julgada inconstitucional pelo STF, pois nessa hipótese a glosa de créditos pode ocorrer ante o reconhecimento de que aquele benefício não pode existir. Por Márcio Alexandre Iotti Henrique, mestre e doutor em Direito Tributário pela PUC/SP, sócio do escritório Henrique & Gaspar Sociedade de Advogados e professor universitário. [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]